Gümrük Müşavir ve Gümrük Müşavir Yardımcılarının birden fazla tüzel kişiliğe ortak olamamaları, Gümrük Müşavirinin bir tüzel kişilik olması halinde Gümrük İdaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsil sorumlulukları ve Gümrük Müşavirlerinin kişisel ve cezai sorumlulukları açısından yeniden yapılandırmaları da gündeme gelmiştir.
Bilindiği üzere temsil, Borçlar Hukukunun vazgeçilmez kavramlarından biridir. Gündelik hayatımızın neredeyse her alanında sık sık başvurduğumuz durumlardan biri olan temsil kavramının gümrük mevzuatında ne anlama geldiği, dolaylı ve doğrudan temsilci olarak Gümrük İdaresince kabul edilen kişilerin gümrük mevzuatımızda fonksiyonel bir görev ifa etmek olduğu, bu görevin de yasa ve yönetmeliklerden kaynaklandığı bilinen bir gerçektir.
Bu temsil, doğrudan veya dolaylı olabilmektedir. Temsilci, doğrudan temsil durumunda başkasının adına ve hesabına hareket eder. Dolaylı temsil durumunda ise kendi adına, ancak başkasının hesabına hareket eder. Temsilci, temsil edilen kişi namına hareket ettiğini beyan etmek, temsilin doğrudan veya dolaylı olduğunu belirtmek ve sahip olduğu temsil yetki belgesini Gümrük İdarelerine ibraz etmek zorundadır. Bir başka kişi adına veya hesabına hareket ettiğini beyan etmeyen ya da bir temsil yetkisine sahip olmadığı halde, başka bir kişi adına ya da hesabına hareket ettiğini beyan eden kişi, kendi adına veya başkası hesabına hareket ediyor sayılır. Dolaylı temsil durumunda ise kendi adına ancak başkasının hesabına hareket eder. Gümrük İdarelerinde işlem yapan temsilci, temsil edilen kişi namına hareket ettiğini beyannamelerde göstermek, temsilin doğrudan ve dolaylı olduğunu belirtmek, adına düzenlenen temsil yetki belgesini Gümrük İdarelerine ibraz etmek yasal bir zorunluluktur. Adına veya hesabına hareket ettiğini beyan etmeyen veya temsil yetkisine sahip olmadığı halde başka bir kişi adına hareket ettiğini beyan eden kişi kendi hesabına hareket ediyor sayılır. Yaptığı işlemlerin her türlü hukuki sonuçlarına katlanmak zorunda kalır. Dolayısıyla gerçek bir kişinin doğrudan temsil yoluyla iş takibi geçerli vekaletnameye istinaden ticari miktar ve mahiyet arz etmeyen eşyanın özel kullanıma mahsus taşıt araçlarının gümrük işlemleriyle sınırlandırılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanununun 5. maddesine göre; bütün kişiler, gümrük mevzuatı ile öngörülen tasarrufları ve işlemleri gerçekleştirmek üzere Gümrük İdarelerindeki işleri için bir temsilci tayin edebilirler.
Transit taşımacılık yapan veya arızi olarak beyanda bulunan kişiler hariç olmak üzere, temsilci Türkiye Gümrük Bölgesinde yerleşik bulunan kişiler olabilecektir.
4458 sayılı Gümrük Kanununun 229. maddesine göre; Gümrük Müşavirliğinin özel hukuk kişiliği oluşturularak yürütülmesi halinde, Gümrük Müşavirlerinin kuracağı tüzel kişiliklere Gümrük Müşavir Yardımcıları da ortak olabilirler. Ancak, Gümrük Müşaviri ve Gümrük Müşavir Yardımcısı birden fazla tüzel kişiliğe ortak olamaz. Gümrük Müşavirliğinin bir tüzel kişilik olması halinde, gümrük beyannamesi veya beyanname kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi kaybına neden olan bir durumu bildiği veya bilmesi gerektiği kabul edilir ve bunlar Gümrük İdaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu olurlar. Bu hallerde, ilgili Gümrük Müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan bu kişi ile birlikte tüzel kişilik de Gümrük İdaresince alınan vergiler ve verilen para cezaları yönünden müteselsilen sorumlu durumda olur. Kanunun bu maddesi, Yeni Türk Ticaret Kanununda anonim ve limited şirketlerin kuruluşunda kurucu sayısının tek olması halinde yapılacak hukuki işlemin şeklini ve niteliğini etkileyecektir. Anonim ve limited şirketin birden fazla ortakla kurulması halinde, kuruluşa ilişkin hukuki işlemin "esas sözleşme" veya "şirket sözleşmesi"ne bağlanmasına rağmen, tek ortaklı olarak kurulması halinde "esas taahhütname" önem arz edecektir. Ayrıca kişilerin şirket kurma iradelerini açıklamaları noterce onaylandıktan sonra şirketin kurulmuş olacağı tescil ile şirketin tüzel kişilik kazanacağı hüküm altına alınmıştır.
Yeni kanunda anonim ve limited şirketin bir kişiyle kurulmasının mümkün olması tek kurucu tarafından hazırlanacak şirket statüsünün adını da değiştirmektedir. Ancak 4458 sayılı Gümrük Kanununa göre, tüzel kişilik statüsünde temsilde tüzel kişilerin Gümrük Müşaviri olma zorunluluğundan hareketle Yeni Ticaret Kanunundaki tek kişilik tüzel kişilikte de tek kişinin Gümrük Müşaviri olma zorunluluğu doğmaktadır. Bu noktada üzerinde durulması gereken husus Gümrük Müşavir Yardımcısının 4458 sayılı Gümrük Kanununa göre en az iki Gümrük Müşavirinin oluşturduğu şirkete ortak olabilme imkanı verilirken; Yeni Türk Ticaret Kanununa göre de Gümrük Müşavir Yardımcısının tek başına şirket kuramayacağı, ancak tek Gümrük Müşavirinin kurmuş olduğu tüzel kişilik firmasına Gümrük Müşaviri Yardımcısı olarak ortak olabileceğidir.
Yeni Ticaret Kanununa göre sermaye şirketlerinin tek ortaklı olarak kurulmasına imkan tanınmıştır. Halen uygulamadaki anonim şirketlerin en az beş kişiden oluşması ve limited şirketlerin en az iki ortaklı kurulması zorunluluğu ilkesi kaldırılmıştır. Birden çok ortaklı olarak kurulmuş olup da, pay devri, çıkma ya da çıkarılma gibi işlemlerden dolayı ortak sayısı bire düşen şirketlerinde, şirket faaliyetine devam edebilmesi ve tüzel kişiliği korunması sağlanmıştır. Genel kurul kararı ile verilen veya genel kurul kararıyla alınan bütün kararların genel kurul kararı olduğunun belirtilmesi ve kararların yazılı olması şartlarıyla tek ortak, tek başına, genel kurulun tüm yetkililerini kullanabilecek duruma getirilmiş olup, tek kişilik bu limited şirket, bir sermeye şirketi olarak aynı denetim sistemine bağlanmıştır.
Yeni Türk Ticaret Kanunu 614. maddesinde; limited şirket ortaklarından herhangi biri, şirketin bütün işleri ve hesapları hakkında bilgi vermeleri ve belirli konularda inceleme istemeyi şirket müdüründen talep edebilmektedir.
Yeni Türk Ticaret Kanununun getirmiş olduğu önemli yeniliklerden bir diğeri de, bağımsız denetim mekanizmasıdır. Dolayısıyla murakıplık sistemi tamamen kaldırılarak halka açık veya kapalı olduğu durumu dikkate alınmaksızın tüm şirketlerde Türkiye Muhasebe Standartlarına uygun yeni bir denetim sistemi öngörülmüştür. Bu denetim sisteminde şeffaflık, iyi ve hesap verilebilir bir yönetim, etkili bir iç ve dış denetim sistemi benimsenmiştir. Bu durumun neticesi olarak şirketin ana iştigal konusu dışında yapacağı işlemlerin sonuçları temsile yetkili kişilerin iştigal konusu dışındaki işlemleri de şirketleri bağlayabilecek konuma getirilmiştir. Tek kişilik anonim ve limited şirketlerin kurulmasının mümkün hale getirilmesiyle tek kişilik şirketlerin birden fazla ortaklı şirketlerle aynı kural ve ilkelere tabi olmaları benimsenmiş, birden fazla sayıda ortağı olan anonim ve limited şirketin sonradan tek kişilik ortağa dönüştürülebilmesi de kurallara bağlanmıştır.
Limited şirket ortaklarından birinin ortaklık haklarını kullanması istendiği taktirde; şirketin genel kurulu bu talebe uymak zorundadır. Yapılacak oylama da genel kurulun talebi onaylaması durumunda şirket ortaklarından biri 30 gün içerisinde şirket merkezinin bulunduğu mahaldeki Asliye Ticaret Mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını istenebilir, şirket genel kurulun özel denetim isteğini reddetmesi halinde ortakların 3 ay içerisinde şirket mahallindeki Asliye Ticaret Mahkemesinde özel denetçi görevlendirilmesini talep etme hakları getirilmiştir. Özel denetçinin giderleri şirket tarafından karşılanacağından mahkeme tarafından atanması durumunda ödenmesi gereken avans ve giderler de mahkeme tarafından belirlenecektir.
Tüzel kişi olan anonim ve limited şirketinin organları, bunların yetkileri, bu yetkilerin sınırları, sermaye payları, sermayesi, pay sahipleri, pay sahiplerinin birbirleriyle olan ve şirket ile üçüncü kişilerle olan ilişkileri ana sözleşmeyle düzenleneceği kural haline getirildiğinden, ana sözleşmedeki değişikliğin şirket içinde ve dışında tescil edilmesi gereken konulara, şirketin internet sitesindeki ilanına, üçüncü şahıslara doğrudan ve dolaylı etkileri olacaktır.
Yeni kanun ile her sermaye şirketinin bir internet sitesi oluşturması, bu sitenin belli bir bölümünü kanunda belirtilen belirli hususların ve bazı işlemlerin yayımlanmasını sağlaması suretiyle sitenin işleyişinden yönetim kurulunu görevli ve sorumlu tutmuştur. Şirketlerin denetimi çağdaş usullere uygun hale getirilerek denetimin Türkiye Muhasebe Standartlarına uygun yapılması öngörülmüştür.
Yeni Ticaret Kanunu, limited şirket ortaklarına, bilgi alma, inceleme ve özel denetim isteme hakları tanıması, kayıt dışılığın ve tüzel kişiliğe bağlı veya bağlı olmaksızın boş beyannamelere imzacılığının önlenmesi açısından önemli bir gelişmedir. Bu noktada, Gümrük İdaresinin Yeni Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde Gümrük Müşavirlerinin herhangi bir tüzel kişiliğe bağlı olmaksızın serbest Gümrük Müşaviri şeklindeki faaliyetlerine kısıtlama getirmiş ancak, tek kişilik şirket halinde kayıt altına alınması zorunluluğu getirerek kayıt dışı imza karşılığı yasal olmayan ortaklığı ortadan kaldırmıştır.
Bu durum, bu tür müşavirlerin işsiz kalacağı gibi bir sonuç doğurabilirse de, durum böyle olmayacak, bu kişiler tüzel kişiliğe resmen ortak olacaklar veya tek kişilik şirketlere dönüşeceklerdir.
Yeni Ticaret Kanununa göre; şirket yönetimini ve şirketin temsili şirket sözleşmesiyle düzenleneceği hüküm altına alındığından şirket yöneticilerinin birden fazla olması durumunda, en azından bir ortağının şirketi yönetim hakkını ve temsil yetkisini kullanması gerekmektedir. Yasal kayıtların, finansal tabloların, Yeni Muhasebe Standartlarına uygun olarak düzenlenmesi şartı ile denetçi zorunluluğunun şirketlerin kurumsal olmasının önkoşulu olarak kabul edilmiştir. Bu yeni düzenlemeyle artık şirketin kuruluş sözleşmesindeki amaç, unvan, konu başlıklarında mesleki kriterler ön plana çıkarılarak, yasal ticaretin dışında bu ticaretle gerçekte hiç ilgisi olmayan kişilerin (akraba, personel gibi ) yönetimde olamayacakları, yine yönetim kurulu üyelerinin sorumlulukları doğrudan doğruya şirketin tüzel kişiliğine verilen zarardan ve tüzel kişiliği dışında pay sahipleriyle ve üçüncü kişilere verilecek zararlardan sorumlu tutulacakları, bu sorumluluğun Borçlar Kanunu hükümlerine göre, yönetim kurulu üyesinin ücret alsın veya almasın vekil gibi mesul olacağı, bu mesuliyetin şirkete verilecek zararlarda kasıt, ihmal ve dikkatsizlik önkoşullarını da kapsayacağı sorumluluktan kurtulmak içinde kasıt, ihmal ve dikkatsizliğinin olmadığını ispatlaması gerekeceği hükme bağlanmıştır. Ancak kanunla getirilen bu yenilikler karşısında halen yürürlükte olan Ticaret Kanununda sır saklama yükümlülüğü ile ticari mahremiyet kurallarının da uygulamaya yönelik çıkarılacak yönetmelik ve tebliğler ile belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Nazım BİLİCAN
Gümrük Müşaviri
