I-
Tanımlar:
Müşterek
Kelimesi; ortak, ortaklık, birlikte, ortaklaşa,
el birliğiyle yapılan veya hazırlanan anlamlarına gelmektedir (Türk Dil Kurumu “TDK” Sözlüğü).
Müşterek
Sorumluluk; Var olan borca ortaklığı ifade
etmektedir. Bir ortaklık söz konusu olduğu için her bir ortak kendi payına
düşen kadar borçtan sorumludur.
Borçlu,
alacaklının borcunun tamamını ödeme yükümlülüğü altında olmayıp kendi payına
düşen kısmı ödediği zaman borcu sona ermektedir.
Yani,
müşterek sorumlulukta, birden fazla borçlu borcun tamamından değil, borcun
(kendi hissesine düşen) belirli bir payından sorumlu olmaktadırlar.
-
Birden fazla kişi için yalnızca müştereken sorumluluk kararı verilmiş ise
alacaklı kişi, o borçluların her birinden yalnızca borçlunun kendi payına düşen
kısmı tahsil edebilme hakkına sahiptir.
Müteselsil
Kelimesi; Zincirleme anlamına gelmektedir.
Zincirleme borçluluk tabiri ile anlatılmak istenilen mütesilsil borçluluk
kavramıdır (Türk Dil Kurumu Sözlüğü).
Müteselsil
Borç; Ya taraf iradelerinden, ya da kanundan kaynaklanır.
Doktrine göre 3.kaynak olarak mahkeme kararına da dayanabileceği kabul
edilmektedir.
Müteselsil
Borçluluk; Borçlu tarafın birden fazla kişiden
oluştuğu hallerde alacaklı(lar)ın, borçluyu borcun bir kısmından değil
tamamından sorumlu tutabilmesidir.
6098 sayılı Türk
Borçlar Kanunu’na
(TBK) Göre Müteselsil Borçluluk:
Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu
olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir
bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hallerde doğar (TBK’nun
162.maddesi).
Müteselsil
Sorumluluk İse; Tüm sorumluların alacak/vergi
karşısında sıralı olarak sorumlu olması anlamına gelir. Asıl borçludan
alınamayan alacağın kalan kısmının tamamı, yükümlülerden/borçlulardan herhangi
birinden alınabilir, ta ki, tüm borç bitene kadar.
Bu
durum, alacaklının yararına olup borcun ifa edilmemesi halinde alacaklı her bir
borçluyu borcun tamamından sorumlu tutabilmektedir.
II-
İlgili Mevzuat Hükümleri:
4458 Sayılı
Gümrük Kanunu’nun 5.Maddesine Göre; Bütün kişiler, gümrük mevzuatı ile
öngörülen tasarrufları ve işlemleri gerçekleştirmek üzere gümrük idarelerindeki
işleri için bir temsilci tayin edebilirler.
…
Temsil, doğrudan veya dolaylı olabilir. Temsilci, doğrudan temsil
durumunda, başkasının adına ve hesabına hareket eder. Dolaylı
temsil durumunda ise kendi adına, ancak başkasının hesabına
hareket eder. Gümrük Müşavirleri, dolaylı temsil yoluyla
iş takibi yaparlar.
Gümrük
Kanunu’nun 225.maddesine Göre; 1.
Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin
faaliyetler, Kanun’un 5.maddesi hükümleri
çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından
doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından
dolaylı temsil yoluyla takip edilir ve sonuçlandırılır. …
2.
Devlet, belediye, il özel idareleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin amir ve
memurları, özel hukuk tüzel kişilerinin kendilerini temsile yetkili personeli,
tüm gümrük işlemlerini doğrudan temsil yoluyla takip edebilirler. …
4458
Sayılı Gümrük Kanunu'nun 229'ncu Maddesinin 2'nci Fıkrasına Göre;
Gümrük müşavirliğinin bir tüzel kişilik olması halinde, gümrük beyannamesi
veya beyanname kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi
kaybına neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde,
bunlar gümrük idaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte
müteselsilen sorumlu olurlar. Bu hallerde, ilgili gümrük müşavirinin
kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte
tüzel kişilik de gümrük idaresince alınan vergiler ve verilen para cezaları
yönünden müteselsilen sorumludurlar.
Gümrük
Yönetmeliği'nin 563'üncü Maddesine Göre; Gümrük
müşavirleri imzaladıkları beyanname ile ilgili cezai hükümlerin uygulanması
açısından beyannamede belirtilen bilgiler ile beyannameye ekli belgelerin
doğruluğundan ve ilgili rejimin gerektirdiği bütün yükümlülüklere uyulmasından,
Kanun'un 181 inci maddesinin ikinci fıkrası saklı kalmak kaydıyla,
sorumludurlar. …
Gümrük
Kanunu'nun 181'inci Maddesinin 2'inci Fıkrası İse;
dolaylı temsilci olarak Gümrük Müşavirlik şirketlerini ve Gümrük Müşavirlerini
sorumluluk yönünden ilgilendirmektedir. Buna göre dolaylı
temsilde, temsilcinin yükümlülüğü, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu
bildiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumlarla
sınırlıdır.
Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin Müşterek ve
Müteselsil Sorumluluğu Gümrük Yönetmeliği'nin 575'nci maddesinde yer almaktadır.
Buna göre, Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, yapmış
oldukları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin düzenlenen raporların ve
onayladıkları EUR.1/EUR.MED ve A.TR dolaşım belgelerinin doğruluğundan
sorumludurlar. Yaptıkları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin raporların
doğru olmaması halinde, tespit işleminin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, ziyaa
uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan yükümlü ile birlikte müştereken
ve müteselsilen sorumludurlar.
5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun
14.Maddesine Göre; “Kabahatin işlenişine birden fazla
kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak
idari para cezası verilir” hükmü, iştirak halinde her faile ayrı ayrı ceza
verileceğini öngördüğünden, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nda yer alan idari para
cezalarında belirtilen kabahatin işlenişine iştirak edenlere ayrı idari para
cezası verilmesi ve bu idari yaptırım kararlarının ilgilisine tebliğ edilmesi
gerekmektedir (Kabahate iştirak için kasten ve
hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir).
Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Bir Çok Yargı Kararlarında; Gümrük Müşavirlerinin, gümrük beyannamesi veya beyanname
kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi kaybına
neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde bunların, gümrük idaresine
karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu
olacakları, bu hallerde ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu
saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte şirketin de gümrük
idaresince alınan vergiler ve para cezaları yönünden müteselsilen sorumlu
olacakları, …
Yani dolaylı temsilde, temsilcinin
yükümlülüğü, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiği veya mesleği
icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumlarla sınırlı olduğu, …
Gümrük
müşavirliği görevinin belgelerin doğruluğunu değil, uygunluğunu denetlemek
olduğu,
Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası'nın 38.maddesinin 1.fıkrasında, kimsenin işlendiği zaman
yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmayacağı,
yine hiç kimseye suçun işlendiği zamanda, o suç için konulmuş olan cezadan daha
ağır bir ceza verilemeyeceği öngörülmüş olup, aynı maddenin 3.fıkrasında da
cezanın yasayla konulacağı belirtilmiştir.
Konuya
ilişkin olarak;
1) Danıştay
7.Dairesi, 2011/1822 Esas No, 2015/1129 Karar No, Sayılı Kararı,
2) Ankara
Bölge İdare Mahkemesi’nin YD İtiraz No 2003/354 Sayılı Kararı,
3) Danıştay
7.Daire, 2007/5654 Esas No, 2009/4568 Karar Nolu, 04.11.2009 Tarihli Kararı,
4) Danıştay
Yedinci Dairesi, 2002/1220 Esas No, 2005/3010 Karar Nolu, 30.11.2005 Tarihli
Kararı,
5) Danıştay
7.Dairesi, Esas No: 2018/3895, Karar No: 2020/4653 Sayılı, 16/11/2020 Tarihi
Kararı,
6) Danıştay
7.Dairesi, Esas No: 2016/660, Karar No: 2020/3340’lu Kararı,
7) Danıştay
Yedinci Dairesi, Esas No: 2009/1602, Karar No: 2013/6426, 20.11.2013 Tarihli
Kararı,
Örnek olarak
verilebilir.
Öte Yandan,
5326 Sayılı Kabahatler
Kanunu’nun 9.Maddesi Gereği (Kast Veya
Taksir); Kabahatlerin, kanunda açıkça hüküm
bulunmayan hallerde, hem kasten hem de taksirle işlenebileceği, Kanun’un 10.maddesi
gereği (Hata); Türk Ceza Kanunu’nun hata hallerine ilişkin hükümlerinin, ancak
kasten işlenen kabahatler bakımından uygulanacağı,
Kabahatler
Kanunu’nun 14.Maddesi Gereği; 1) Kabahatin
işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri
hakkında, fail olarak idarî para cezasının verileceği, 2) Özel faillik niteliğinin arandığı
durumlarda, kabahate iştirak eden ve bu niteliği taşımayan kişi hakkında da
fail olarak idarî para cezasının verileceği, 3) Kabahate
iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığının gerektiği,
Kabahatin işlenişine iştirak eden kişi hakkında, diğerlerinin sorumlu olup
olmadığı göz önünde bulundurulmaksızın idarî para cezası verileceği, 4)
Kanunda özel faillik niteliğini taşıyan kişi açısından suç, diğer kişiler
açısından kabahat olarak tanımlanan fiilin, bu niteliği taşıyan ve taşımayan
kişiler tarafından ortaklaşa işlenmesi halinde suça iştirake ilişkin hükümlerin
uygulanacağı,
Diğer bir
deyişle; Bir fiilin hem suç hem de kabahat sayılması durumunda
sadece suça göre cezalandırılacağı, aynı anda hem suç hem de kabahate göre
cezalandırılamayacağı, Örneğin; Bir fiil dolayısıyla hem 4458 sayılı Gümrük
Kanunu’nun 234 veya 238.maddesine göre, hem de 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’na
göre ceza uygulanamayacağı/verilemeyeceği belirtilmiştir.
Diğer
taraftan; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası'nın 38.maddesinin (Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar) 1.fıkrasında: Kimsenin
işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı
cezalandırılmasının olanaklı olmadığı, kimseye suçun işlendiği zamanın
kanununda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği
öngörülmüş; aynı maddenin 3. fıkrasında da cezanın yasayla konulacağı
belirtilmiştir. Bu ilkelere göre; bir failin, maddi ve manevi unsurları
itibarıyla bir suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan yasa hükmü ile o fiil
için tespit edilen/belirlenen cezadan daha ağır ceza ile cezalandırılması uygun
değildir.
-
Anayasamızın 73.maddesi gereği: … Vergi, resim, harç ve benzeri malî
yükümlülükler kanunla konulur, kanunla değiştirilir veya kaldırılır. …
III-
Sonuç:
Yukarıda Belirtilenlerin Işığında Sonuç Olarak: Gümrük idaresince, Müfettişlerce veya Ticaret Bakanlığı Yurt Dışı Temsilcilikleri kanalıyla yapılan Yurt Dışı Araştırmaları Sonucu Elde Edilen Bilgi ve Belgeler (ithalatta kullanılan faturalar, dolaşım belgeleri, menşe ispat belgeleri, konşimento, TIR karnesi, yük senesi ve benzeri taşıma belgeleri, vb. sahte belgeler), Gümrük idaresi ve/veya Müfettişlerce Firmalarda Yapılan Ayrıntılı İnceleme ve Araştırma, Sonradan Kontrol, Sonradan Kontrol ve Firma İncelemesi, Plan Dışı Sonradan Kontrol vb. sonucunda; İlgili Firma Muhasebe Kayıtları, 2 Nolu KDV Beyannameleri ve Ekleri, Muhtasar Beyannameler ve Ekleri, Sözleşmeler (Alış ve Satış Sözleşmeleri) ve Ekleri, BA ve BS Formları ve Ekleri, Royalty, Lisans, Patent, Telif Hakkı, Know-How, Üretim Formülü vb. Sözleşmeleri ile Gayri Maddi hak Ödemelerinin incelenmesi sonucunda; hiç beyan edilmediği ya da eksik beyan edildiği tespit edilen Gümrük Kıymet Unsurları veya İthalatta Katma Değer Vergisi (KDV) Matrah Unsurları, ya da Mali Mevzuata göre gerçekleştirilen Hizmet İthalatı, Hizmet İthalatında Kur Farkı, Transfer Fiyatlandırması, Transfer Fiyatlandırması Nedeniyle Yapılan Kâr Marjı Ayarlaması, Fiyat Ayarlaması, vb. Sebebiyle Uygulanan İndirimler, 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13.Maddesine Giren Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı, vb. işlemlerin incelenmesi sonucunda, hiç beyan edilmediği ya da eksik beyan edildiği tespit edilen Gümrük Kıymet Unsurları veya İthalatta Katma Değer Vergisi (KDV) Matrah Unsurlarında; Söz konusu beyanı yapan/serbest dolaşıma giriş beyannamelerini imzalayan Gümrük Müşaviri veya Gümrük Müşavirleri ile bağlı bulundukları tüzel kişiliklerin/Gümrük Müşavirlik Firmalarının sorumlulukları olmayıp, böyle bir durumda; İlgili Gümrük Müşaviri veya Müşavirleri ile bağlı bulundukları Gümrük Müşavirlik Firmalarının, “… vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya meslek icabı bilmesi gerektiğinden hareketle birlikte müteselsilen sorumlu olacakları, bu hallerde ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte şirketin de gümrük idaresince alınan vergiler ve para cezaları yönünden müteselsilen sorumlu olacakları veya oldukları”nın ileri sürülmesi; doğru, dürüst, objektif, ahlaki, hukuki ve hakkâniyetli bir yaklaşım olmasa gerekir/gerektir. 09.06.2021
Kerim ÇOBAN
Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri
KAYNAKÇA:
·
2709 sayılı
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası.
· 4458
sayılı Gümrük Kanunu.
·
5326 sayılı
Kabahatler Kanunu.
·
6098 sayılı
Türk Borçlar Kanunu.
· Konuya İlişkin Danıştay Kararları.
·
Gümrük Yönetmeliği.
