İhtiyaç duydukça değişiklik yapmanın tebliğ de daha kolay olacağı düşünülmüş olabilir. Zaten uygulanmakta olan tebliğ de aynı yıl içerisinde yapılmış olan geniş kapsamlı iki ayrı değişiklik bunu göstermektedir. Bu yapılmış olan değişikliklere rağmen halen uygulamada karşılaşılan sorunlara çözüm olacak yeni bazı değişikliklere ihtiyaç olduğu düşünülmektedir.
Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliğinin temel mevzuatı olarak düzenlenmiş olan tebliğ hükümleri incelendiğinde sanki bu tebliğin, Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin bağımsız olarak yani müstakil olarak çalışacakları düşünülerek çıkarılmış olduğu intibaını vermektedir.
Tebliğ de yer alan maddelerin çoğu müstakil çalışma yapacak Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerini ilgilendirmektedir. Şirket ortağı olarak çalışan Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin şirket içinde çalışması ile ilgili çalışma usul ve esasları hakkında tebliğde açıklayıcı fazla bir hüküm bulunmamaktadır. Şu anda, Türkiye genelinde görev yapan Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin büyük çoğunluğu şirket ortağı şeklinde çalışmaktadır. Bunun değişik nedenleri var. Bakanlığın sitesinden alınmış olan bilgilere göre Türkiye genelinde görev yapan toplam YGM sayısı 360 civarındadır. Bu sayının dörtte üçü şirket ortağı geriye kalan dörtte biri müstakil olarak çalışmaktadır. Durum böyle olunca şirket ortağı şeklinde çalışan YGM’lerin şirket ile olan ilişkilerine de tebliğ de ayrıntılı olarak yer verilmesi gerekmektedir. Tebliğdeki bu eksiklik, uygulamada bazı sıkıntılara sebep olmaktadır.
Tebliğin “Çalışma düzeni, evrak işlemleri ve dosyalama” başlıklı 19. maddesinde özetle; YGM’nin yapmış olduğu tespit işlemlerini ve toplanan bilgileri düzenli bir kayıt dosyalama sistemi içinde yapması, her tespit işlemi için dosya açması, tüm belge ve dosyaları muhafaza etmesi zorunluluğu getirilmiştir. Müstakil olarak çalışan bir YGM için uygulanırlığı olan bu hükmün şirket ortağı olarak çalışan bir YGM için uygulamak adeta imkânsızdır.
Şirkette çalışan YGM her ne kadar şirket ortağı gözükse de aslında şirketin maaşlı çalışan bir elemanı gibidir. Kendisine ait bir ofisi yada ofis personeli yoktur. Yapılan yazışmalar ve bununla ilgili kayıtlar şirket ofisinde çalışan personelce yürütülmekte ve dosyalama sistemide şirket personelince yapılmaktadır. Dolaysıyla bu belgeler ve dosyalar şirketin evrakı ve dosyası konumdadır. YGM, ortağı olduğu şirkette çalışmasını sürdürdüğü müddetçe bir sorun olmayabilir ancak şirketten ayrılma durumunda bu belgeleri alıp yanında götürmesi mümkün müdür?
Aslında, şirket ortağı olarak çalışan bir YGM’nin şirketten ayrı olarak kayıt tutması, dosyalama yapması ve arşiv oluşturup belli bir süre muhafaza etmesi zor bir durum olmakla birlikte böyle bir uygulamanın Ticaret Kanunu ve Şirketler Hukuku açısından da irdelenmesi gerekmektedir.
Yine tebliğin “Gümrük Müşavir Yardımcısı ve Stajyer Çalıştırma”başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında YGM’lerin yanlarında Gümrük Müşavir Yardımcısı ve/veya stajyer çalıştırabileceği belirtilmekte, ikinci fıkranın (b) bendinde ise;
“Bizzat YGM tarafından işlem yapılmasına ilişkin özel düzenleme olmaması kaydıyla antrepoya eşya alınmasına ve çıkarılmasına ilişkin tespit işlemlerinde kullanılması öngörülen mühür ve kaşeleri kullanabilir gerekli meşruhatı verebilir. Bu kişiler yaptıkları işlemlerden YGM ile birlikte mali ve hukuki açıdan müteselsilen sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hükümler de yine müstakil çalışan YGM’ler için söz konusu olup, şirket ortağı olarak çalışmakta olan YGM için ise tebliğe bir açıklık getirilmesi gerekmektedir.
YGM şirketlerinde, antrepoda çalışan stajyer her ne kadar antrepo işletmesi ile sözleşme yapmış olan YGM’nin elemanı gibi gözükse de aslında YGM’nin ortak olduğu şirketin personelidir. Onu işe alan, maaşını ödeyen, sigortasını yatıran da şirkettir. Stajyer üzerinde YGM’nin hiçbir etkisi ve fonksiyonu yoktur. Bu elemanın işine son verme ya da değiştirme imkanı da yoktur. Hal böyle olunca bu kişilerin yaptıkları işlemlerden YGM yi mali ve hukuki açıdan sorumlu tutmak doğru mudur? Şirket ortağı olarak çalışan YGM’ler bu kişiler açısından ne işveren konumundadır (İş kanunu madde:1) nede istihdam eden konumundadır (Borçlar kanunu madde:55) .
İşveren ya da istihdam eden konumda olmayan YGM’leri mali ve hukuki açıdan sorumlu tutup şirket ile ilgili tebliğ de bir açıklık bulunmaması bir eksiklik olarak ortaya çıkmaktadır. Diğer bir ifade ile şirketin bir ortağını bu işlemlerde sorumlu gösterip şirket idaresi ile ilgili bir sorumluluk getirilmemiş olması hukukun temel prensiplerine de uygun düşmeyen bir durumdur.
Tebliğin dayanağını oluşturan 4458 sayılı Gümrük Kanununun 226. maddesinin 4. fıkrasında; “Gümrük Müşavir Yardımcılarının ve Stajyerlerin fiil ve hareketlerinden doğacak mali sorumluluk yanında çalıştıkları Gümrük Müşavirine aittir.” Açıklaması yer almaktadır. Dikkat edilecek olursa kanun un ilgili maddesinde hukuki sorumluluktan bahsedilmemektedir. Kanunda yer almayan bir sorumluluğun ve cezanın yönetmelik ya da tebliğ ile konulması hukuki açıdan doğru değildir. Türk Ceza Kanununun “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı 2. maddesinde özetle; kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbirinin uygulanamayacağı, kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamayacağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza koyamayacağı, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı, suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı yer almaktadır.
Yine, Türk Ceza Kanununun “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5 ci maddesinde; Ceza kanununun genel hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağı belirtilmektedir. Konu ile ilgili ceza kanununun diğer önemli bir maddesi de “ceza sorumluluğunun şahsiliği” başlığı altında yer alan 20. maddesinin 1. fıkrasıdır.” Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz”. Gümrük Kanununun ilgili maddesi ve Türk Ceza Kanununun yukarıda belirtilen maddeleri göz önünde bulundurularak tebliğde yer alan hükmün yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir. Tebliğ de yer alan ve üzerinde hassasiyetle durulması gereken bir başka madde ise, "Yetki Belgesi iptali” başlığı altında yer alan 22. maddedir. Bu maddenin 1. fıkrasında belirtilen ve 21. maddenin 5. fıkrasında yer alan usulsüzlüğün tespiti halinde yetki belgesinin 5 yıl süre ile iptal edilmesidir. Tebliğin bu hükmünün dayanağını gümrük yönetmeliğinin 578. maddesinin 2. fıkrası oluşturmaktadır. Yetki Belgesinin iptali ile ilgili hususlar tebliğ ve yönetmelikte yer almakta ise de ceza kanunu hükümlerine göre kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ilkesinden hareketle bu hükmün ilgili kanunda da yer alması gerekmektedir. Dolaysıyla ilgili kanun, Gümrük Kanunu olduğuna göre bu kanunda YGM’lerle ilgili yakarıda belirtilen tebliğ ve yönetmelikte yazılı olan suç ve cezanın açıkça yer alması gerekmektedir.
YGM’lerinin yapmış oldukları işlem ve görevlerinden dolayı ortaya çıkacak olumsuzluklarla ilgili olarak uygulanacak cezalar Gümrük Kanununun geçici 6. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu maddede tespit işlemleri ile ilgili olarak Müsteşarlıkça belirlenen asgari fiyatın altında hizmet verilmesi gibi bir suç tanımı olmamakla birlikte (c) fıkrasında geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma, (d) fıkrasında ise meslekten çıkarma cezaları yer almaktadır. Gümrük Yönetmeliği ve tebliğ de yer alan 5 yıl süre ile iptal cezası kanunun (c) fıkrasında yer alan geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezasıdır. Gümrük Kanununda bunun süresi olarak altı aydan az bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoyma şeklindedir. Gümrük Kanununun YGM ile ilgili ceza hükümlerinin hiç birinde yetki belgesinin 5 yıl süre ile iptal edilmesi hükmü bulunmamaktadır. Bu durumda Gümrük Yönetmeliğinde ve tebliğ de yer alan yetki belgesinin iptali ile ilgili 5 yıllık sürenin kanunda yer alan süreye göre düzenlenmesi gerekmektedir.
Müsteşarlıkça belirlenen asgari fiyatın altında hizmet verildiğinin tespiti halinde ilgili YGM’nin yetki belgesi 5 yıl süre ile iptal edilmektedir. Dayandığı mevzuat olarak da Gümrük Yönetmeliği ve tebliğ gösterilmektedir. Ceza hukukunun temel prensiplerinden biri suçun oluşmasının kastın varlığına bağlı olmasıdır. YGM şirketinde ortak olarak çalışan bir YGM, yükümlü ile tespit sözleşmesi imzalamakta ve hizmetin karşılığı olan ücret te tespit sözleşmesinde belirtilmektedir.
Bu ücret Müsteşarlığın belirlediği fiyatın altında olmaması gerekmektedir. Bu sözleşmeyi şirket yetkilisi de imzalanmaktadır. Ayrıca, sözleşme yapıldıktan sonra ilgili gümrük idaresine de hemen gönderilmektedir. Yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulduğunda, şirket ortağı bir YGM’nin kasıtlı olarak belirlenen fiyatın altında bir ücret alması ve bunu da gümrük idaresinin denetimine gönderilen bir sözleşmede yazması düşünülebilir mi? Tespit sözleşmesi gizli saklı bir belge değildir. İdarenin kontrolüne gönderilen ve de ayrıca 5 yıl süre ile denetim için saklanması ve ibraz edilmesi gereken bir belgedir. Belirlenen ücretin altında bir rakamın yazılı olması bu şartlarda ancak bir hata neticesinde yer alabilir. Belirlenmiş fiyatın altında ücret alarak hizmet verecek kişi bu işlemi başka bir yöntemle yapar ve her an için denetime tabi bir belge ile yapmaz. Böyle bir usulsüzlüğün tespit edilmesi halinde bunun bir ihmal ya da hatadan kaynaklanmış olabileceği düşünülmelidir. Bu usulsüzlüğün kasıtlı yapılabileceği gibi hata ve ihmal suretiyle de yapılabileceği düşünülerek Gümrük Kanununun 6. maddesinde yer alan kademeli bir disiplin cezası öngörülmelidir. İşlenmiş olduğu tespit edilen bir usulsüzlük halinde Türk Ceza Kanununun 3. maddesinde yer alan ;” suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirlerine hükmolunur” hükmünün de göz ardı edilmemesi gerekir.
Son olarak, bir dileğimi burada belirtmek isterim. Tüm meslektaşlarımın da ortak temennisi olduğunu düşündüğüm Yeminli Gümrük Müşavirliği sistemine en kısa sürede geçilmesidir.
